Trecho tirado do livro intitulado "Lavagem de dinheiro no Direito Penal Brasileiro e Alemão” Da mestre e advogada Cristiane Peinhopf, sócia do escritório Cavalli & Peinhiof Sociedade de Advogadas.

A Criminalização da Lavagem de dinheiro

Identifica-se que na moderna realidade social, com as suas demandas e problemas característicos, surge um importante fator de produção legislativa ao determinar a formação de uma política em relação ao problema da criminalidade organizada, originando um sistema de normas para o seu controle^[1]. A realidade atual, caracterizada pela tecnologia, pela globalização, pela organização sistemática, tem provocado grandes mudanças e, entre elas, novas formas de delinquência^[2], colocando o Estado Democrático de Direito em posição delicada ante a exigência de posturas e respostas, em especial, no direito penal.

Torna-se cada vez mais notório o grande desenvolvimento experimentado pelas organizações criminais relacionadas ao narcotráfico e aos delitos econômicos, influenciando política e economicamente sobre o destino das sociedades atuais, o que acaba por acentuar ainda mais as diferenças socioeconômicas entre as nações e causa um verdadeiro desequilíbrio de forças no mercado financeiro. É por isso que o cenário internacional também revela preocupação com relação ao problema da criminalidade organizada e ocupa importante espaço do direito penal atual, contribuindo para a formulação de estudos científicos e de políticas públicas aptos a controlar os seus efeitos^[3]. 

Esse cenário tem levado tanto a comunidade internacional quanto o legislador brasileiro a demonstrar preocupação com o tema e a tentar combater a denominada criminalidade econômica emitindo regulamentações e recomendações.

Necessidade e caráter da intervenção penal

No nosso século, era da globalização, o capital mudou a sua natureza. Seus interesses especulativos estão garantidos por um complexo sistema de organismos internacionais. O capital produtivo, ou globalizado, não é mais conduzido por empresas de fundo de quintal ou empresas familiares, mas sim conglomerados cada vez mais complexos e que estão interligados, cada vez mais dependentes uns dos outros, bem como pendentes de oscilações econômicas.

Esses personagens vão avançando suas atividades até que ela entre com frequência em uma zona que pode ser caracterizada como delinquência econômica. Aliada a ela, verifica-se, muitas vezes, a corrupção pública. Nesse sentido, tanto o crime organizado como a corrupção^[4], são funcionais para habilitar o poder punitivo e a intromissão do Estado em qualquer atividade econômica desagradável^[5].

A sociedade vê os crimes acontecerem e, como refere ZAFFARONI^[6], na busca do inimigo, não veem mal algum na intervenção sem limites de punição ou sem limites constitucionais por parte do Estado, buscando no direito penal a solução para a criminalidade.

No caso dos crimes econômicos, em razão das graves consequências ao sistema financeiro, a lavagem de dinheiro é tida, por boa parte da doutrina, como uma categoria delitiva que atenta contra a segurança da ordem econômico-financeira. Dessa forma, a maioria da doutrina costuma definir que o bem jurídico protegido pela lei é a normalidade do sistema econômico-financeiro de um país^[7]. 

A doutrina também não deixa de reconhecer a pluralidade ofensiva na atividade criminosa destinada a reciclar capitais ilícitos^[8], tendo em vista que uma série de interesses, inclusive individuais, podem ser atingidos. No entanto, de maneira predominante, a norma é vocacionada a defender interesses globais, ou metaindividuais relativos a uma normal ordem econômico-financeira, ou seja, muito além de afetar as relações interpessoais e o patrimônio individual, a delinquência organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais diferentes da criminalidade tradicional, muitas vezes sendo desenvolvido com escalas globais, com uma série de macro atuações que podem influir de maneira importante no próprio sistema econômico. Para a ampliação de suas atividades delitivas e consolidação da sua estrutura organizacional, a criminalidade organizada participa normalmente da vida econômica, por meio de operações financeiras, constituição de empresas e entidades, destinadas a receber fluxos de capitais que passarão a ser utilizados em atividades de comércio, indústria, entre outros^[9].

Esse financiamento ilegal acaba por afetar todo o sistema econômico e sua fisiologia natural. Cria-se uma competição desleal, um profundo desconhecimento da realidade de mercado, o que pode comprometer a estabilidade econômica e a normalidade política que dela deriva. A partir disso, parte-se da ideia de que a conduta da lavagem de dinheiro atinge interesses meta pessoais ou transindividuais, sendo que, portanto, o bem jurídico protegido é a ordem socioeconômica, o qual é um bem jurídico independente e autônomo, mas ao mesmo tempo, de característica coletiva^[10].  Atribui-se, assim, esse perfil metaindividual ao objeto de proteção da norma para impedir o comprometimento dos destinos econômicos de toda uma sociedade e evitar a erosão do sistema democrático de direito^[11].

1.1. Aspectos Gerais

Conforme acima exposto, os macro delitos projetam múltiplos efeitos danosos na sociedade, como distorções econômicas, risco à integridade e à reputação do sistema financeiro, diminuição dos recursos governamentais, repercussões socioeconômicas. A dimensão do dano, por sua natureza expansiva, além de afetar as pessoas como entidade individuais, alcançam e se projetam sobre toda economia nacional podendo chegar a quebrar a confiança no sistema econômico. É por isso que se justifica a intervenção estatal. Resta saber, porém, como se deve intervir frente a esses processos.

Refere CERVINI^[12], nesse sentido, que se deve estudar os sintomas exteriores da macrodelinquência, de acordo com sua natureza estrutural, mas sem se limitar a uma visão meramente descritiva e periférica do fenômeno, pois requer uma análise global, quer dizer, uma análise de toda a sociedade. O autor acrescenta que uma aproximação com esses “networks de poder” poderia permitir uma análise clínico-sintomatológica, como fazem os médicos que, através dos sintomas exteriores, podem definir onde está o problema ou o que está causando a doença do seu paciente. Assim também seria com o crime organizado: ao se aprofundar no conhecimento dos próprios mecanismos econômicos e financeiros, poder-se-ia identificar os níveis técnicos e práticos de vulnerabilidade de todo o sistema. Até porque os graus de criminalidade estão condicionados aos níveis de eficácia de controle e não se pode compreender os seus erros sem compreender a sua mecânica de funcionamento.

Uma identificação e uma compreensão exatas dos fenômenos da macrocriminalidade econômica requerem uma análise estrutural global, suficientemente ampla para que não se negligencie a dinâmica dos mecanismos econômicos envolvidos. Refere ainda Cervini que, se não se compreende o funcionamento real dos mecanismos superiores da economia, não se alcança certos problemas práticos e teóricos referentes à macrodelinquência econômica. Assim, a partir dessa análise é que o legislador poderia passar a distinguir os limites do jus puniendi, diferenciar a conduta típica da atípica ou daquela meramente elusiva dos mecanismos econômicos.

1.2. Análise clínica-sintomatológica da macrocriminalidade econômica

Uma análise clínico-sintomatológica da macrocriminalidade econômica, conforme a proposta de Cervini^[13], pretende estudar as características exteriores da macrodelinquência econômica. Essa proposta remete a um estudo global dos sintomas exteriores da macrodelinquência, de acordo com sua natureza estrutural. A partir desse ponto, também pretende-se abordar o fenômeno da macrocriminalidade partindo do funcionamento dos próprios mecanismos econômicos, pretendendo encontrar linhas metodológicas que cheguem a um conceito minimamente integrado e funcional dessa macrocriminalidade de acordo com a sua natureza estrutural.  

Primeiramente, considera-se que os macrodelitos econômicos traduzem, inequivocamente, um abuso da posição dominante, um uso abusivo de recursos de poder que estão à disposição, o que não envolve apenas o campo econômico e político, senão também o campo ético profissional. Ainda, considera-se que seus danos possuem uma super dimensão, pois além de afetar pessoas como entidades individuais, também se projetam sobre toda a economia nacional, podendo quebrar a confiança do sistema econômico, o que se confunde com a “ameaça”^[14]. 

Outra característica da macrodelinquência econômica é a de que tem uma aparência externa de legalidade absoluta, o que se conecta com a variável de abuso de poder. Por conseguinte, tem uma variável dinâmica, ou seja, grande mutabilidade, o que representa uma grande dificuldade e um grande desafio na hora de empreender esforços no seu combate. Somente conhecendo profundamente esse sistema é que o legislador poderia acompanhar a realidade e prevenir as mutações de seus mecanismos. Quando se corre para legislar a realidade econômica, somente com os sintomas, não se tipifica adequadamente, devido a sua mutação^[15]. 

 Além disso, os macrodelitos econômicos de maior gravidade são as condutas criminais transnacionais. Essa transnacionalização é o aspecto mais importante da criminalidade organizada contemporânea^[16], diante da qual os Estados podem se ver reduzidos à impotência, já que seu limite de atuação termina onde termina a fronteira do país que ocorre a atividade. Assim, nessa situação, o crime organizado interrompe o circuito de invalidez e eficácia das normas, pois estabelece fora do seu alcance^[17]. No entanto, ele não só o ultrapassa as fronteiras nacionais, como também os utiliza precisa e deliberadamente para os seus fins, aproveitando-se dessa condição limitada dos Estados^[18].

A ação policial e a judicial se veem diante de um grande problema quanto aos delitos transnacionais, especialmente pela necessidade de respeito à soberania, ao princípio da territorialidade, pelas diferenças existentes entre as legislações dos países, deixando esses crimes, muitas vezes, a salvo do direito penal^[19].

Na tentativa de superar essas dificuldades, aparece o instituto da colaboração internacional entre os países. As duas formas conhecidas de cooperação no âmbito penal são: administrativa, que é, essencialmente, policial, e a cooperação judicial penal internacional, que pode ser caracterizada como um conjunto de atividades processuais, regulares, concretas e de diversos níveis, cumpridas por órgãos jurisdicionais competentes em matéria penal, pertencentes a diferentes estados soberanos que fluem (funcional e necessariamente) a nível internacional, na realização de um mesmo fim, que é o desenvolvimento de um processo de natureza penal, dentro de um estrito marco de garantias (de acordo com o grau e proteção do auxílio requerido)^[20].

É de suma importância, diante do atual cenário de internacionalização dos delitos, uma eficaz cooperação judicial internacional em assuntos penais. Porém, é importante que ela seja realizada dentro de certos padrões: deve manter-se um equilíbrio entre o reconhecimento jurídico formal e substancial da diversidade dos sistemas normativos envolvidos e entre os direitos dos indivíduos afetados no curso das cooperações. Por meio dessa estrutura é que se busca uma proteção do instituto da cooperação jurídica internacional^[21].

Finalmente, outra das características que define a macrocriminalidade é a natural impunidade de seus autores. Isso porque, em muitas das vezes, essas condutas, ainda que sejam tipificadas, não o são de forma adequada e acabam se tornando letra morta devido aos defeitos técnicos de suas formulações. Digno mencionar que, se o legislador passasse a conhecer de fato o fenômeno que pretende regular, a eficácia da norma aumentaria consideravelmente^[22].

Referência: Peinhopf, Cristiane. Lavagem de dinheiro no direito penal brasileiro e alemão.  prefacio: Pablo Rodrigo Alflen. Porto Alegre, RS. CDS Editora, 2021.

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^[1] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 313-315.

^[2] O avanço tecnológico comporta uma criminalidade específica, inclusive no âmbito socioeconômico, como, por exemplo, as fraudes por meio de empresas, os crimes contra o meio ambiente perpetrados por atividades industriais, delitos fiscais envolvendo pessoas jurídicas, corrupção política de fundo econômico, adulteração de bens de consumo, delito de lavagem de dinheiro (TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito (introducción al derecho penal económico y de la empresa). Barcelona: Ariel, 1985, p. 121.

^[3] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 314-315.

^[4] Corrupção essa que, inclusive, tem virado uma verdadeira “caça às bruxas” como podemos identificar recentemente no Brasil com o exemplo de operações como a Lava Jato.

^[5] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; OLIVEIRA, Edmundo. Criminologia e Política Criminal. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. p. 29.

^[6] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; OLIVEIRA, Edmundo. Criminologia e Política Criminal. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. p. 29.

^[7] Consideram que o bem jurídico ofendido pelos crimes econômicos é a ordem socioeconômica: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 322; CALLEGARI, Andre Luis. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro. p. 79-93; PITOMBO, Antônio Sergio de Moraes. Lavagem de dinheiro. p. 66-90; BARROS, marco Antônio. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas, p. 99; SILVA, Cesar Antônio da. Lavagem de Dinheiro. uma nova perspectiva penal. p. 39. Em sentido contrário, considerando não haver propriamente um bem jurídico atingido e, portanto, merecedor de tutela jurídico penal, bastando para reprimir a lavagem de dinheiro as várias normas fiscalizatórias e reguladoras que já incidem sobre a atividade econômico financeira: CASTELLAR, João Carlos. Lavagem de dinheiro – A questão do bem jurídico. p. 195. Há, de forma contrária, autores que indicam que o bem juridicamente protegido pelos crimes de lavagem de dinheiro na nossa legislação é somente a administração da justiça, como Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini (BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro. 3 ed. em ebook baseada na 4 ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. Disponível em: https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias%2F99942511%2Fv4.1&titleStage=F&titleAcct=ia744d7790000015830600eb40975c341#sl=p&eid=82dedb62f3f8184765084588128a4707&eat=%5Bereid%3D%2282dedb62f3f8184765084588128a4707%22%5D&pg=RB-5.6&psl=&nvgS=false).

^[8] A pluralidade ofensiva é mencionada por alguns autores por conta de atingirem outras condutas além daquelas contrárias à ordem econômico-financeira, como os delitos contra o patrimônio e contra a administração, lesões ao patrimônio individual, corrupção, etc. (BONFIM; Marcia Mougenot; BONFIM Edilson Mougenot. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 30; MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro, p. 31; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009, p. 829).

^[9] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 322-323.

^[10] A natureza do bem jurídico, porém, é ainda uma um tema muito discutido pela doutrina, vez que interesses individuais podem ser atingidos pela conduta do agente. Em verdade, dependerá do caso concreto, pois determinada conduta, em razão da sua escassa lesividade ao sistema econômico-financeiro poderá afetar apenas órbitas individuais e menos genéricas. Um exemplo seria o crime contra patrimônio e a administração, crime de falsidade etc., o que requer um objeto de proteção de menor espectro. É o que alerta Raúl Cervini em “Lei de Lavagem de Capitais”, p. 322-323.

^[11] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 322-323.

^[12]  CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 61-62.

^[13] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 61-62.

^[14] CERVINI, Raúl. Análisis criminológico del fenómeno del delito organizado, em Revista Doctrinal Penal. Editora Depalma. Buenos Aires. Nº 40, outubro-dezembro 1987. p. 501-505.

^[15] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 62.

^[16] Nesse sentido: ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 29-30; CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 63.

^[17] Nesse sentido: CALLEGARI, André Luis. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 39-40; CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 62-63.

^[18] Menciona-se como vantagens que o fenômeno da internacionalização proporciona aos lavadores de dinheiro: 1) possibilidade de elidir a aplicação de normas estritas e, com isso, a jurisdição de países que mantém politicas severas de controle de lavagem de dinheiro; 2) obtenção de vantagens através de problemas de cooperação jurídica internacional e intercâmbio de informações entre diferentes países de leis diferentes, bem como com diferentes culturas administrativas; 3) permite aos lavadores que se beneficiem de deficiências da regulação internacional e de sua aplicação, entre outros (BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de Blanqueo de Capitales. Pamplona: Arazadi Editorial, 1997, p. 56).

^[19]  CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 63.

^[20] Definição dada por Gioacchino Polimeni em “La Assistenza in Materia Penale”. p 16, in CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 65.

^[21] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 65-66.

^[22] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 68.